Il diritto di abitazione spettante al coniuge superstite sulla casa familiare: problemi e difficoltà applicative

INTRODUZIONE
Il tema a me assegnato, il diritto di abitazione spettante al coniuge superstite sulla casa familiare costituisce, nell'ambito del microsistema successorio, argomento vivacemente dibattuto ed oggetto di alcune pronunce giurisprudenziali, e purtuttavia ancora particolarmente problematico.
Senza pretesa di esaustività e procedendo - per rispettare il tempo che ho a disposizione - per spunti, proverò a individuare gli aspetti di criticità della disciplina in oggetto rispetto all'attività notarile.
A tal fine ritengo sia necessario seguire un layout in sintesi per punti rilevanti, affrontando, innanzitutto, il problema della natura giuridica dell'attribuzione del diritto di abitazione, la sua incidenza quantitativa e le modalità di acquisto e tutela.

Nell'ottica di una rinnovata considerazione etica e costituzionale della figura del coniuge - al quale prima della riforma del diritto di famiglia spettava solo l'usufrutto uxorio -  la legge 151 del 19 maggio 1975 ha riservato ad esso, quale legittimario, oltre alla variabile (in funzione degli altri legittimari) quota di legittima, i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o comuni. Tali diritti gravano sulla porzione disponibile e, qualora questa non sia sufficiente, per il rimanente sulla quota di riserva del coniuge ed eventualmente sulla quota riservata ai figli.
La norma di riferimento, l'articolo 540 comma secondo, si trova, com'è noto, nella parte del libro II dedicato ai diritti spettanti ai legittimari e alla loro tutela, e la sua ratio - secondo la Corte Costituzionale (sentenza n. 310 del 26 maggio 1989) va ricercata nella tutela di interessi non patrimoniali quali la conservazione della memoria del coniuge scomparso, il mantenimento del tenore di vita, delle relazioni sociali e degli status symbols goduti durante il matrimonio.
Posso fin da ora anticipare che la lettura in chiave per così dire metafisica e metagiuridica della Corte Costituzionale nulla o poco rileva nell'affrontare le principali questioni che, come quasi sempre accade, attengono agli aspetti e agli interessi squisitamente economici e patrimoniali.

L'indagine speculativa circa la natura giuridica dei diritti ex articolo 540 comma secondo non solo riveste notevole interesse teorico al fine di testare la "messa a punto" degli ingranaggi del complesso meccanismo successorio, ma costituisce un imprescindibile punto di partenza per affrontare - e provare a risolvere - tutte le implicazioni di carattere empirico e operativo che si presentano all'operatore del diritto.

L'INCIDENZA DEL DIRITTO DI ABITAZIONE NELLA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA E IN QUELLA LEGITTIMA

L'attribuzione al coniuge superstite del diritto di abitazione riguarda, innanzitutto, e senz'altro, l'ipotesi in cui si apra una
SUCCESSIONE TESTAMENTARIA 
e, in tal caso, si ritiene che la disposizione in oggetto determini un incremento non solo qualitativo ma anche quantitativo della quota riservata dal primo comma del medesimo articolo al coniuge superstite.
Conseguentemente, il valore capitale dei diritti di uso e abitazione si somma alla quota riservata al coniuge in proprietà.
Tale affermazione, peraltro avallata dai giudici di legittimità, merita a ben vedere una puntualizzazione.
Infatti, mentre è senz'altro vero che tali diritti rappresentano un incremento anche quantitativo, aggiungendosi alla quota di riserva, quando la disponibile è sufficiente, lo stesso non può dirsi nell'ipotesi in cui la disponibile risulti incapiente.
In tal caso l'attribuzione ex articolo 540 comma secondo si atteggerà, in concreto, come:
- parziale apporzionamento della riserva (qualora la disponibile sia solo parzialmente capiente);
- totale apporzionamento della riserva (qualora la disponibile sia del tutto incapiente): quasi una sorta - mi sia consentito l'utilizzo dell'espressione in modo atecnico - di legato in sostituzione della legittima.

La situazione si complica nel caso in cui il de cuius non abbia dettato alcuna disposizione relativamente alle proprie sostanze per il tempo in cui avrà cessato di vivere.
Nella SUCCESSIONE LEGITTIMA il problema nasce dalla circostanza che l'articolo 540 comma secondo non è richiamato dall'articolo 583 che regola la successione legittima del coniuge superstite, e l'unica norma che prevede espressamente l'attribuzione de qua è l'articolo 584 comma primo relativo alla successione del coniuge putativo.
Sembra oramai superata l'opinione che riteneva di applicare analogicamente tale norma con la conseguenza che, anche nella successione legittima, l'incidenza di tale particolare attribuzione sarebbe, oltrechè qualitativa, anche quantitativa. L'articolo 584, pur inserito dal legislatore del 1975 nella successione ab intestato con un intervento, a dir la verità, un pò scomposto, riguarda in realtà la successione necessaria: anche il coniuge putativo partecipa alle vicende della successione necessaria. E tale intervento è stato realizzato utilizzando una sedes materiae poco opportuna dal punto di vista sistematico.
Esclusa, dunque, l'applicabilità della norma mediante l'applicazione analogica dell'articolo 584, la spettanza del diritto di abitazione al coniuge, anche ove si apra una successione legittima, si può desumere, comunque, dall'articolo 553: i diritti spettanti ai legittimari - ivi incluso il diritto di abitazione - rappresentano il "minimum" che il legislatore vuole in ogni caso assicurare ai più stretti congiunti. Ne consegue che il valore del diritto di cui si tratta non può essere calcolato in aggiunta alla quota spettante al coniuge nella successione legittima che, di per sè, ha già un valore maggiore.
Tali diritti, dunque, sono sì compresi nella quota spettante al coniuge superstite nella successione legittima ma come pars solo qualitativa, a titolo di parziale apporzionamento.

LA NATURA GIURIDICA DELL'ATTRIBUZIONE

Comunemente si afferma che l'attribuzione del diritto di abitazione al coniuge superstite abbia natura di disposizione ex lege a titolo particolare: la specifica determinazione legislativa dell'oggetto del lascito lo ha fatto qualificare alla giurisprudenza della Corte di Cassazione di qualificarlo, variabilmente, come legato o prelegato ex lege.

Innanzitutto ritengo sia doveroso sottolineare che ritenere l'attribuzione de qua un prelegato "tout court" non è corretto: non sempre, infatti, si verificano i due presupposti richiesti dall'articolo 661 c.c. (legato a favore del coerede e a carico di tutta l'eredità).

Ma, a monte, è la stessa natura giuridica di legato che lascia insoddisfatti:
qualificare un'attribuzione come "a titolo particolare" solo in base alla determinatezza dell'oggetto dimostra come i giudici della Corte regolatrice abbiano dimenticato che l'impianto successorio già contenga in sè una rilevante eccezione alla rigida dicotomia "quota astratta/successione a titolo universale", "beni determinati/successione a titolo particolare".
Mi riferisco all'ipotesi espressamente prevista dal secondo comma dell'articolo 588 c.c., della cd. "institutio ex re certa". Attribuzione di beni determinati in funzione di quota.
A ciò si aggiunge che la collocazione della norma nell'ambito dei diritti riservati ai legittimari e il criterio di imputazione del valore del diritto di abitazione (prima a carico della disponibile e poi della riserva) non è armonizzabile con il sistema dettato dall'articolo 662 c.c. il quale, viceversa, utilizza un parametro di imputazione soggettivo.
Tali considerazioni dovrebbero quanto meno far riflettere su ciò che, invece si dà per scontato, vale a dire la natura di legato ex lege dell'attribuzione ex articolo 540 comma secondo.

LE FATTISPECIE CONCRETE

Dopo un breve riepilogo dei tratti dell'istituto e delle relative problematiche teoriche, si può procedere all'individuazione delle ipotesi concrete che l'operatore del diritto e, segnatamente, il Notaio può incontrare.

Il diritto di abitazione si "attiva" solo in presenza di determinati presupposti:

1) viene, innanzitutto, in rilievo un PRESUPPOSTO SOGGETTIVO
Deve infatti esistere un CONIUGE SUPERSTITE al momento dell'apertura della successione.
Il presupposto soggettivo è rispettato anche se il coniuge superstite sia SEPARATO CONSENSUALMENTE o SENZA ADDEBITO?
L'articolo 585 c.c. attribuisce al coniuge separato consensualmente o senza addebito gli stessi diritti successori spettanti al coniuge non separato, per cui dovremmo - sulla base di un'applicazione letterale e rigorosa della norma - affermare che ad esso spetti anche il diritto di abitare la casa familiare.
Senonchè, in tal caso, risulta "imbarazzante" parlare di abitazione adibita  a "residenza familiare" e la norma non avrebbe ragione di essere applicata, venuta meno la sua ratio così come individuata dalla corte costituzionale.

2) viene, poi, in rilievo, quale PRESUPPOSTO OGGETTIVO indispensabile per l'operatività della disciplina in oggetto, l'esistenza di una CASA ADIBITA A RESIDENZA FAMILIARE DI PROPRIETÀ DEL DEFUNTO O COMUNE.

- Il Notaio ha senz'altro gli strumenti per accertare la titolarità del diritto di proprietà in capo al de cuius.
La proprietà, però, deve essere piena: non è pertanto sufficiente la titolarità della nuda proprietà perchè non legittima ad abitare la casa.
Il problema, invero, riguarda il significato da attribuire all'espressione "comuni".
L'interpretazione restrittiva - secondo cui tale termine si riferisce alla sola ipotesi della comunione legale o convenzionale tra i coniugi - si basa sulla considerazione che ove il comproprietario sia un terzo non si realizzerebbe l'intento legislativo di assicurare il concreto godimento della casa al coniuge superstite.
E l'ulteriore considerazione che gli altri comunisti si troverebbero gravata anche la loro quota.
Per ragioni di equità e di tutela del coniuge, altra dottrina considera incluse nell'espressione del codice anche le ipotesi di comproprietà di soggetti estranei.

- Meno agevole per l'operatore giuridico è l'accertamento circa la sussistenza dell'ulteriore requisito oggettivo necessario per l'operatività della fattispecie in esame, vale a dire la circostanza che la casa sia adibita a RESIDENZA FAMILIARE.
Bisogna "accontentarsi" o di una dichiarazione della parte (interessata!) o basarsi sulle risultanze del certificato di residenza, che sicuramente è un documento formale ma non sempre corrisponde alla situazione di fatto che, invece, è alla base della norma.

La sussistenza dei presupposti soggettivo e oggettivo - pur con i dubbi espressi e con i punti di domanda rimasti irrisolti -  determinano il sorgere in capo al coniuge superstite del diritto di abitazione.

3) Ma, in concreto, quando tale diritto può dirsi ACQUISTATO?

a) Se si qualifica l'attribuzione ex 540 comma secondo come legato ex lege, evidentemente, non può non affermarsi che l'acquisto, ai sensi dell'articolo 649 c.c., avviene senza bisogno di accettazione, salva la facoltà di rinunziarvi.
Coerentemenente dovrebbe anche sostenerne la sua TRASCRIVIBILITA'
A ciò, tuttavia, si oppongono ragioni di ordine pratico: per l'esecuzione della formalità è necessario uno dei titoli previsti dall'articolo 2648 c.c. che, evidentemente, mancano ogniqualvolta si apra una successione legittima.
Vi segnalo che il Conservatore dei RR.II. di Modena, rectius, dell'Agenzia del Territorio - servizio pubblicità immobiliare, accetta la richiesta di trascrizione del diritto di abitazione ex articolo 540 che alcuni colleghi presentano sulla base della sola presentazione del certificato di morte dell'autore, indicando il vincolo coniugale nel quadro "D" della nota di trascrizione.
Con riferimento a questa prassi mi sento solo di ribadire quanto in precedenza sottolineato, vale a dire la difficoltà di verificare la sussistenza di tutti i presupposti necessari per l'operatività della fattispecie, e l'opinabilità di una tale indagine.
Aggiungo: ammesso e non concesso che in tal caso si fornisca un "servizio migliore" al cliente, non si possono poi non tenere in debito conto le ricadute che tale pubblicità può avere sulla certezza, da un lato, e sulla velocità, dall'altro, dei traffici giuridici.
Si corre il rischio di trattare fattispecie uguali in modo diseguale a seconda della "convinzione giuridica" che ciascun Notaio ha nel trattare la pubblicità dell'ipotesi in questione.
Inoltre la trascrizione del diritto di abitazione a favore del coniuge superstite determina notevoli conseguenze per le successive vicende circolatorie della casa familiare.
- Mentre relativamente agli atti traslativi di un bene gravato dal diritto di abitazione - come è stato osservato nell studio del CNN del 1999 a firma congiunta del Professor Caccavale e del dottor Ruotolo - è possibile l'intervento congiunto del proprietario e dell'habitor in sede di alienazione della piena proprietà del bene, derogandosi così legittimamente al divieto di cui all'articolo 1024 c.c., 
- sembra, al contrario, irrealizzabile l'ipotecabilità della piena proprietà del ben gravato dal diritto di abitazione nonostante l'intervento congiunto del proprietario e dell'habitor nell'atto costitutivo della garanzia reale.
L'ostacolo di natura pratica difficilmente eludibile è rappresentato dalla meccanizzazione dei RR.II. che ha alterato la struttura della nota, da schema libero a modulo articolato in campi atti a ricevere esclusivamente locuzioni prestabilite.
E il diritto di abitazione non appare nell'elenco dei diritti deducibili nella nota di iscrizione: tal circostanza impedisce che il creditore possa conseguire una garanzia piena.

b) per dovere di completezza segnalo che, nell'ipotesi in cui il de cuius abbia disposto del diritto di abitazione attraverso attribuzioni testamentarie incompatibili con la disposizione di cui all'art. 540 co. 2, l'automaticità dell'acquisto del diritto di abitazione del coniuge superstite non è pacificamente riconosciuto.
La Corte di Cassazione anche in tale ipotesi ribadisce che anche in tal caso il legato si acquista ipso iure, come se venisse attribuito dalla legge contro la volontà del de cuius, prevalendo sulle disposizioni testamentarie incompatibili.
Alcuni illustri studiosi ritengono, invece, necessario il vittorioso esperimento dell'azione di riduzione. Ma di una azione di riduzione "sui generis" perchè, volgendo a una reintegra non solo quantitativa ma anche qualitativa, ha come soggetto passivo esclusivamente il beneficiario dell'attribuzione lesiva del diritto ex art. 540.
Fattispecie bloccante, invece, per l'esercizio dell'azione di riduzione, sia pur sui generis, è l'ipotesi della lesione solo qualitativa che si ha quando del diritto di abitazione il testatore abbia disposto in modo difforme dalla prescrizione di legge e purtuttavia la quota ereditaria attribuita al coniuge superi l'ammontare della riserva in suo favore, comprendendo anche il controvalore monetario dei diritti di abitazione e di uso.
Applicando il procedimento valutativo per verificare l'an e il quantum della lesione, risulterà in tal caso che nessuna lesione vi è stata, ma il diritto del coniuge legittimario ad una determinata composizione qualitativa della sua legittima rimarrebbe priva di tutela.
A meno che non si ritenga di applicare, come pure è stato sostenuto, l'articolo 550 (cautela sociniana) in via di adattamento.

Verificata l'esistenza e l'acquisto in capo al coniuge superstite dei diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano - sia pure con tutti i dubbi e le difficoltà di cui si è cercato di dar conto - l'operatore del diritto (e anche il notaio), all'indomani dell'apertura di una successoria, deve in prima istanza "fare i conti" con tale attribuzione nella compilazione della

A) DICHIARAZIONE DI SUCCESSIONE 
e nella relativa domanda di voltura catastale nella quale, a stretto rigore, dovrebbe indicarsi il coniuge come titolare esclusivo del diritto di abitazione.
La rilevanza del diritto di abitazione si apprezza sotto il profilo fiscale.
L'Agenzia delle Entrate, infatti, con la Circolare n. 29/E del 25 febbraio 2005 ha stabilito che l'agevolazione "1° Casa" - riferita alle imposte ipotecarie e catastali in caso di successione mortis causa -  compete, per il valore della casa di abitazione coniugale, al coniuge superstite che sia l'unico in possesso dei requisiti per goderne, anche se abbia rinunziato all'eredità.
L'Amministrazione Finanziaria condivide, dunque la tesi della giurisprudenza.
Nella compilazione della dichiarazione di successione, dunque, potrebbe essere fiscalmente conveniente dare atto dell'esistenza del diritto ex articolo 540.

La criticità della disciplina dell'articolo 540 viene, poi e soprattutto, in rilievo negli atti di disposizione dei beni ereditari.  

B) Si pensi al caso di VENDITA DELLA PIENA PROPRIETA' DELLA CASA CONIUGALE

1) se l'alienante è solo il CONIUGE (perchè unico erede o perchè beneficiario di una assegnazione ex articolo 588 co. 2 o ex art. 734) nulla questio: credo che si possa tranquillamente affermare che l'atto dispositivo della piena proprietà importi anche rinunzia e/o disposizione del diritto di abitazione;

2) più delicata è l'ipotesi in cui un ALTRO EREDE (es. il figlio) intenda alienare da solo la piena proprietà della casa adibita a residenza familiare perchè allo stesso assegnata o ex articolo 588 comma secondo o ex articolo 734 o, ipotesi più frequente, perchè il coniuge abbia rinunziato all'eredità.
L'applicazione pratica delle considerazioni teoriche finora svolte, determinerebbe, in tal caso, la qualificazione del negozio traslativo della piena proprietà come vendita di cosa parzialmente altrui e conseguente acquisto, in parte, a non domino; rendendosi dunque opportuno l'intervento in atto del coniuge titolare del diritto di abitazione per prestare il consenso (da intendersi, alternativamente, come rinunzia al diritto di abitazione, come riconoscimento dell'insussistenza dei suoi presupposti, ovvero come alienazione dello stesso). Il tutto sulla base della già affermata derogabilità dell'articolo 1024 c.c..

C) Il diritti di abitazione viene, infine, in rilievo - e con questo concludo - anche nell'ipotesi della DIVISIONE EREDITARIA

La sussistenza di tale diritto e, soprattutto, la sua "emersione" determina, innanzitutto, una rilevante conseguenza fiscale:
se è vero che il diritto di abitazione rappresenta l'oggetto di un legato ex lege che si acquista ipso iure, logica conseguenza è che esso non fa parte della massa ereditaria da dividere.
Conseguentemente, e in applicazione della regola di cui all'articolo 14 comma 1 lettera b) D.P.R. 346/1990 (così come richiamato dall'articolo 34 del D.P.R. 131/86), il valore della casa coniugale gravata dal diritto di abitazione dovrà essere determinato al netto del valore di questo, con evidente riduzione della base imponibile su cui applicare l'aliquota dell'1%.

1) se la divisione avviene tra più coeredi (es due figli), avendo il coniuge superstite rinunziato all'eredità
- è opportuno che si menzioni la circostanza che l'assegnazione della "casa familiare" (anche qui se e in quanto se ne possa dare prova!) è gravata dal diritto spettante al coniuge superstite;
- e, per verificare la rispondenza tra quota di fatto e quota di diritto, dovrà aversi riguardo al valore del bene al netto del diritto di abitazione.
A stretto rigore, inoltre, andrebbe applicata al coniuge superstite la disciplina di cui all'articolo 1113 c.c. (intervento nella divisione e opposizione), con l'ulteriore precisazione che - nel caso in cui il legato ex 540 sia stato trascritto - si applicherà la più stringente disciplina (obbligo di chiamata) dettata dal secondo comma.

2) se il coniuge superstite è coerede, due sono gli scenari ipotizzabili:

- in sede di apporzionamento viene assegnata proprio al coniuge superstite la casa familiare: credo non vi siano particolari problemi, se no l'accortezza del calcolo del valore dell'attribuzione divisionale ricordando che, in caso di successione legittima il diritto di abitazione è compreso, come pars qualitativa, nel valore della quota;

- se, invece, l'abitazione familiare venga assegnata ad altro coerede, l'attribuzione può essere, alternativamente considerata:
-- o come gravata del diritto di abitazione;
-- o, nel silenzio, come avente parziale natura traslativa (del diritto di abitazione).
In tal caso la duplice veste del negozio (dichiarativo per la parte divisoria e traslativo per il diritto di abitazione) renderebbe forse opportuno inserire in atto le menzioni e le allegazioni prescritte per i negozi di trasferimento immobiliari (CDU e ACE)